In materia di trasferimenti, importanza fondamentale ha la tutela che la famiglia riceve dalla nostra Costituzione all’art. 29.
Ciò perché l’amministrazione si trova nella complessa situazione di dover bilanciare gli interessi legati al buon andamento della stessa e quelli finalizzati alla tutela della famiglia del militare.
Purtroppo, oltre a sottolineare che si tratta di una disciplina disorganica, dobbiamo evidenziare anche che non è previsto dall’ordinamento militare o disposizione di legge una regolamentazione specifica che curi l’avvicinamento familiare tra un militare ed il coniuge che sia dipendente di diritto privato.
Proprio per questo, presupposto fondamentale è che i coniugi siano entrambi dipendenti della Pubblica Amministrazione.
Ciò non esclude che le singole amministrazioni possano regolamentare in modo più favorevole la materia, si pensi a quanto previsto dall’Arma dei Carabinieri per i quali è prevista, infatti, la possibilità di avanzare domanda di trasferimento ai sensi dell’art. 398 del R.G.A. finalizzata al ricongiungimento con il coniuge che abbia un’attività lavorativa subordinata a tempo indeterminato. Il trasferimento sarà disposto rispettando, comunque, quelle che sono le regole sancite dall’art. 238 del Testo unico delle disposizioni regolamentari in materia di ordinamento militare. In particolare, si avrà riguardo a non individuare la nuova sede di servizio tra quelle che presentano obiettive situazioni di incompatibilità ambientale e, comunque, in quella assegnata a stazione nel cui territorio il soggetto ha stabilmente dimorato prima dell’arruolamento. Questo particolare tipo di richiesta del militare non riguarda solo il personale coniugato, ma anche nel caso di convivenza more uxorio.
Si è utilizzato il termine coniuge proprio perché inizialmente occorreva la trascrizione in tal senso nei registri dello stato civile.
Tuttavia, la legge 76/2016, ha introdotto la “regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze” prevedendo all’art. 20 che:
“Al solo fine di assicurare l’effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall’unione civile tra persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole «coniuge», «coniugi» o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso”.
Tale principio consente di dare nuova lettura anche all’art. 17 L. 266/1999, norma fondamentale in materia di ricongiungimento familiare, che così recita:
“Il coniuge convivente del personale in servizio permanente delle Forze armate, compresa l’Arma dei carabinieri, del Corpo della Guardia di finanza e delle Forze di polizia ad ordinamento civile e degli ufficiali e sottufficiali piloti di complemento in ferma dodecennale di cui alla legge 19 maggio 1986, n. 224, trasferiti d’autorità da una ad altra sede di servizio, che sia impiegato in una delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, ha diritto, all’atto del trasferimento o dell’elezione di domicilio nel territorio nazionale, ad essere impiegato presso l’amministrazione di appartenenza o, per comando o distacco, presso altre amministrazioni nella sede di servizio del coniuge o, in mancanza, nella sede più vicina”.
In altri termini, ai sensi della L. 76/2016 la disciplina appena vista potrà applicarsi anche ai soggetti non coniugati, ma uniti da unione civile.
Importante sottolineare che, quindi, almeno uno dei due coniugi deve trovarsi in servizio permanente effettivo e la convivenza deve essere intesa in senso giuridico, cioè con apposita dichiarazione di convivenza in residenza anagrafica, essendo esclusa la c.d. convivenza di fatto.
Leggendo bene l’articolo si nota un altro fondamentale requisito: deve trattarsi di un trasferimento d’autorità, effettivo (ad es. non in caso di missione) considerato anche che il diritto sorge nel momento successivo all’elezione del nuovo domicilio sul territorio nazionale del militare trasferito.
Il ricongiungimento avverrà presso la sede più vicina a quella presso la quale è avvenuto il trasferimento d’autorità del coniuge.
Occorre una domanda in tal senso da presentarsi presso il comando d’appartenenza del richiedente ed è importante sottolineare che la posizione giuridica sottesa ad essa non è un interesse legittimo, bensì un diritto soggettivo[1] avente tutela costituzionale.
Potremmo essere in presenza di un mero interesse legittimo nella ipotesi in cui, escluso il non più necessario requisito del coniugio per quanto sopra detto, vi sia comunque l’assenza di un altro dei presupposti previsti, e vi sia una previsione da parte di una direttiva di forza armata.
Un’altra tipologia di trasferimento è la c.d. “assegnazione temporanea per figlio piccolo” regolamentata e prevista all’art. 42 bis del D.Lgs 151/2001, intitolato “Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità”, che disciplina i congedi, i riposi, i permessi e la tutela delle lavoratrici e dei lavoratori connessi alla maternità e paternità di figli naturali, adottivi e in affidamento, nonché il sostegno economico alla maternità e alla paternità.
L’articolo anzidetto testualmente recita:
“Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda.
2. Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione “.
Lungi dal mirare a riconoscere un beneficio al lavoratore, ma nell’esclusivo interesse del minore, vero soggetto debole della tutela, l’art. 42 bis D.lgs. n. 151/2001 ha la finalità principale e specifica di favorire il ricongiungimento di entrambi i genitori ai figli ancora in tenera età e la loro contemporanea presenza accanto ad essi nella fase iniziale della loro vita, garantendo, in tal modo, la massima unità familiare e salvaguardando, esclusivamente, le esigenze organizzative e funzionali della P.A., allorché pone quale condizione di applicabilità del beneficio la “… sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva”.
Interessante evidenziare che l’attività lavorativa del coniuge o equipollente potrà essere anche di natura privata.
Il riconoscimento dell’applicabilità di tale istituto ai militari è stato esplicitato nel parere del Dipartimento Funzione Pubblica del 4 maggio 2004 n. 192, fermo restando il disposto dell’art. 1493 c.o.m. che espressamente estende l’applicabilità della normativa del pubblico impiego ai militari in materia di paternità e maternità, ferme restando le peculiarità legate allo stato rivestito.
È bene precisare, anche al fine di individuare i vizi di eventuali provvedimenti ai fini di una impugnazione, che si è in presenza di un interesse legittimo e non di un diritto soggettivo, dovendosi bilanciare i contrapposti interessi.
Il Dipartimento Funzione Pubblica con parere n. 197 del 4 maggio 2004, ha chiarito che il militare potrà presentare la domanda per un periodo di fruizione massimo di tre anni e potrà formalizzarla sino al raggiungimento del terzo anno di età del figlio.
Dalla lettura del testo normativo ben può evincersi che il rigetto della domanda è l’eccezione e l’accoglimento la regola. In ordine a ciò è interessante una circolare del 5 settembre 2018 del Corpo della Guardia di Finanza.
Occorre precisare che la giurisprudenza si è di recente orientata a dare una portata sostanziale al requisito inerente all’incarico del richiedente, superando precedenti pronunce che davano risalto al profilo meramente formale[2].
Ad esempio, un fuciliere che sia stato impiegato in ufficio per anni, ben potrà vedersi accolta la domanda di trasferimento se nell’ente di destinazione vi sarà un posto equipollente, nonostante non vi siano vacanze inerenti alla sua specializzazione formale (fuciliere).
L’amministrazione deve rispondere entro 30 giorni dalla data di protocollazione della domanda.
Detto questo, analizziamo adesso l’art. 2209-sexies d.lgs 66/2010 rubricato proprio “Norme sul ricongiungimento familiare che prevede:
“1. Nell'ambito del piano di programmazione di cui all'articolo 2209-quater, ferma la prioritaria necessità di garantire il regolare svolgimento del servizio, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica e nel rispetto delle tabelle organiche, sono stabilite le modalità di attuazione della disciplina intesa a favorire l'assegnazione a domanda presso enti o reparti limitrofi di coniugi entrambi dipendenti del Ministero della difesa, compresi gli appartenenti al Corpo delle capitanerie di porto, secondo i seguenti criteri: a) nel caso di coniugi con figli minori, le istanze di ricongiungimento familiare in territorio nazionale sono oggetto di prioritaria istruttoria; nel caso di coniugi con figli minori fino a tre anni di età si applica l'articolo 42-bis del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151; b) nel caso di coniugi entrambi militari e appartenenti a Forze armate diverse, gli organi d'impiego procedono all'esame congiunto, per individuare possibili soluzioni, anche mediante indicazione di una o più sedi di servizio sul territorio nazionale diverse da quelle richieste dagli interessati; c) nel caso di coniuge destinato in sede di servizio all'estero, l'accoglimento dell'eventuale istanza di ricongiungimento familiare dell'altro coniuge è subordinato anche al superamento delle procedure concorsuali eventualmente previste e non incide sulla durata dei rispettivi mandati; d) nel caso di coniugi entrambi militari con figli minori, sono garantite particolari tutele nelle modalità di espletamento del servizio per evitare il contestuale impiego di entrambi i genitori in attività operative continuative fuori dall'ordinaria sede di servizio”.
Quindi, senza creare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e sulla base delle tabelle organiche, occorrerà, nell’ambito della predisposizione del piano di programmazione triennale, stabilire le assegnazioni di coniugi entrambi dipendenti del Ministero della Difesa presso enti o reparti tra loro vicini.
Importare ricordare che le istanze in tal senso hanno carattere di priorità istruttoria.
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[1] Corte cost., 30 maggio 2008, n. 183.
[2] TAR Veneto, Sez. I, 17 ottobre 2017, n. 925.