Una tipologia di trasferimento è la c.d. assegnazione temporanea per figlio minore, disciplinata dall’art. 42-bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, recante il Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità.
L’istituto si applica al genitore dipendente di una pubblica amministrazione con figli minori fino a tre anni di età, il quale può essere assegnato, a domanda, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, a una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione individuata dalla legge, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione.
Sul punto occorre però evidenziare che il dato normativo, oggi, non può più essere riportato nella sua formulazione originaria, poiché la Corte costituzionale, con sentenza n. 99 del 5 giugno 2024, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42-bis, comma 1, nella parte in cui consentiva il trasferimento temporaneo soltanto verso una sede ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, anziché anche verso una sede ubicata nella stessa provincia o regione nella quale è fissata la residenza della famiglia.
Ne consegue che, nella formulazione oggi vigente, l’assegnazione temporanea può essere chiesta presso una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione:
- nella quale è fissata la residenza della famiglia, oppure
- nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa
La pronuncia costituzionale ha valorizzato la finalità dell’istituto, che è quella di tutelare in via prioritaria l’interesse del minore, la genitorialità e l’unità familiare, prendendo atto che, nella realtà attuale, la residenza familiare può non coincidere con il luogo di lavoro dell’altro genitore.
ATTENZIONE!!!! L’assegnazione temporanea non configura un diritto soggettivo pieno, bensì una posizione di interesse legittimo, perché l’accoglimento dell’istanza richiede un bilanciamento tra le esigenze familiari del dipendente e le esigenze organizzative dell’amministrazione.
L’istituto ha natura temporanea e non definitiva: non altera stabilmente la sede di servizio del dipendente, non libera il posto ai fini di una nuova assunzione e cessa automaticamente allo scadere del periodo concesso. È corretto affermare che l’istituto non mira a riconoscere un vantaggio personale al lavoratore, ma è posto principalmente a tutela del minore, della genitorialità e dell’assetto familiare nei primi anni di vita del figlio.
L’attività lavorativa dell’altro genitore, ai fini dell’art. 42-bis, può essere anche privata, poiché la norma non richiede che entrambi i genitori siano dipendenti pubblici.
Applicabilità al personale militare e alle Forze di polizia
L’applicabilità dell’istituto al personale militare discende dall’art. 1493 del d.lgs. n. 66/2010, secondo cui al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità.La giurisprudenza ha ormai chiarito che l’art. 42-bis è applicabile anche al personale militare e alle Forze di polizia, pur con gli adattamenti imposti dalla specialità del rapporto di impiego
Il requisito del posto vacante e disponibile
Uno dei presupposti essenziali dell’assegnazione temporanea è la sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva presso la sede richiesta. Su tale requisito, la giurisprudenza più recente ha superato un’impostazione meramente formalistica. Non è infatti necessario che nella sede di destinazione sia disponibile un posto corrispondente al medesimo incarico formale rivestito dal richiedente; ciò che rileva è, in primo luogo, la presenza di una posizione vacante di corrispondente livello retributivo e, in secondo luogo, la possibilità di impiego dell’interessato in mansioni compatibili, tenendo conto anche della sua fungibilità professionale. In questa prospettiva, è stato ritenuto illegittimo il diniego fondato esclusivamente sull’assenza, nella sede richiesta, dello stesso identico incarico o della medesima specializzazione formalmente posseduta dal dipendente, senza che l’amministrazione verifichi se l’interessato possa essere utilmente impiegato in altre funzioni coerenti con la sua posizione.
Resta però fermo che la mancanza del posto vacante e disponibile costituisce un requisito essenziale e tassativo: se nella sede richiesta non vi è alcuna posizione disponibile di corrispondente posizione retributiva, l’istanza non può essere accolta.
Il diniego: disciplina generale e disciplina speciale
Nella disciplina generale dell’art. 42-bis (PER I CIVILI), l’eventuale dissenso dell’amministrazione deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali; il diniego deve fondarsi su elementi concreti, specifici e documentati, tali da dimostrare che il trasferimento temporaneo arrecherebbe un effettivo pregiudizio all’organizzazione del servizio.
In particolare, non è di regola sufficiente invocare una mera scopertura di organico, ove essa sia fronteggiabile con gli ordinari strumenti organizzativi; occorre invece una motivazione puntuale sulla concreta indispensabilità del dipendente, sulla sua eventuale infungibilità, sulla consistenza effettiva dell’organico e sulla impossibilità di una temporanea riorganizzazione del servizio
Invece, per il personale delle Forze di polizia e, nei limiti riconosciuti dalla giurisprudenza, per il personale delle amministrazioni del comparto sicurezza e difesa, assume rilievo l’art. 45, comma 31-bis, del d.lgs. n. 95/2017, introdotto dal d.lgs. n. 172/2019, secondo cui il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio. In tale ambito, la giurisprudenza più recente ha chiarito che non è necessario che tali esigenze rivestano anche carattere di eccezionalità o di particolare gravità; resta tuttavia fermo che esse devono essere effettive, specifiche e motivate, e non possono essere evocate in modo generico.
La tempistica della domanda e della fruizione
Il Dipartimento della Funzione Pubblica, con parere n. 192 del 4 maggio 2004, ha chiarito che il limite dei tre anni di età del figlio costituisce il termine entro cui deve essere presentata la domanda, non anche il limite entro cui deve concludersi la fruizione dell’assegnazione temporanea.Tale interpretazione è stata costantemente recepita dalla giurisprudenza, secondo cui, se l’istanza è stata presentata prima del compimento del terzo anno di età del minore, il beneficio può essere riconosciuto anche oltre tale data, nel limite massimo complessivo di tre anni.
L’amministrazione deve comunicare l’assenso o il dissenso entro trenta giorni dalla domanda.
Applicabilità al personale non in servizio permanente
Va inoltre ricordato che la giurisprudenza ha riconosciuto l’estensibilità delle tutele in materia anche al personale non ancora in servizio permanente, valorizzando il principio europeo di non discriminazione tra lavoratori a tempo determinato e lavoratori a tempo indeterminato, purché inseriti nella medesima compagine organizzativa.
Conclusione
L’assegnazione temporanea ex art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001 costituisce dunque uno strumento di primaria tutela della genitorialità e dell’interesse del minore, applicabile anche al personale militare e alle Forze di polizia, seppure con le specificità proprie dei relativi ordinamenti.
Il presente scritto non è da considerarsi esaustivo, ma solo una traccia della complessa normativa prevista.
Se hai formulato istanza ex art. 42 bis D.Lgs 151/2001 e non ti è stata accolta o hai ricevuto il preavviso di rigetto contattaci.
Mail: dirittomilitare@studiolegalepetrina.com
Ufficio di segreteria: 3514417058